Seg, 21 Março 2022 10:24

Entrevista Nota 10: Eugênio Facchini e o papel da responsabilidade civil no Direito brasileiro

Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Doutor em Direito Comparado ressalta a importância das soluções jurídicas 

Doutor em Direito Comparado pela Università Degli Studi di Firenze (Itália) e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Eugênio Facchini Neto concilia há mais de quatro décadas a paixão pela atividade jurídica e carreira acadêmica. 

Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e professor titular dos cursos de graduação, mestrado e doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), o magistrado e pesquisador assina vasta produção científica nos temas de responsabilidade civil, eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, direito comparado e sistemas judiciários. 

Com exclusividade ao Entrevista Nota 10, Facchini fala sobre a responsabilidade civil no contexto pandêmico, destaca os caminhos para solucionar os desafios que envolvem o uso da Inteligência Artificial e ressalta ainda a importância da atenção voltada à preservação da privacidade e à intimidade. Confira a seguir: 

Entrevista Nota 10 - Professor, o senhor tem larga experiência em Direito Civil e Direito Comparado. Como se deu o interesse pelas áreas e qual é a importância destas para a sociedade? 

Eugênio Facchini - O Direito Civil é possivelmente o ramo mais antigo do Direito, do qual todos os demais derivam. Ele disciplina as relações intersubjetivas que ocorrem em qualquer sociedade, em qualquer período histórico e em qualquer espaço geográfico. Ele aborda relações familiares, contratuais, posse e propriedade, responsabilidade civil, direito sucessório. Ele está presente em toda a biografia humana: ele disciplina todas as fases da vida de uma pessoa, desde seu nascimento, desenvolvimento, casamento ou união com outra pessoa, relações negociais, de posse, até sua morte, disciplinando também o que será feito com os bens que a pessoa deixar. Portanto, sua importância é transcendental. Desde os bancos escolares me interessei por esse ramo do direito, cuja importância ficou clara ao iniciar minha vida profissional, como juiz, tendo que aplicar suas noções aos processos que diariamente tinha que apreciar e julgar. O interesse aumentou quando, concomitantemente com minha atividade judicante, iniciei minha carreira acadêmica – ambas as carreiras iniciadas há 41 anos, em atividade ininterrupta desde então.
 
Já minha paixão pelo Direito Comparado iniciou quando do meu doutorado, realizado em Florença, na Itália, que envolveu análise dos sistemas judiciários comparados. O direito comparado é de fundamental importância ao nos fazer compreender que o fenômeno jurídico é universal e que raríssimos são os institutos jurídicos genuinamente nacionais. Praticamente todas as figuras jurídicas com as quais lida o operador jurídico nacional vieram de outros países. Na maioria das vezes, há compatibilidade entre soluções jurídicas encontradas no exterior e o ordenamento jurídico pátrio. Se o direito é uma técnica de resolução de problemas que surgem da coabitação social, percebe-se que quanto maior for o leque de opções para resolvê-los, mais rico será o direito. As soluções para os litígios que fatalmente decorrem da vida em sociedade não são impostas por alguma divindade mística, mas sim são frutos de opções da sociedade organizada, normalmente através de representantes eleitos. Portanto, se ampliarmos nosso olhar para experiências estrangeiras, poderemos perceber soluções melhores para resolver os referidos problemas. Por outro lado, se o direito é uma ciência, como é, percebe-se que toda e qualquer verdadeira ciência postula a universalização. Assim como não existe uma química, uma física, uma biologia belga, distinta da alemã, da canadense, da brasileira, etc, pois os fenômenos científicos ocorrem da mesma forma, desconsiderando as fronteiras artificialmente criadas pelos humanos, igualmente não existe uma “ciência” jurídica brasileira, que se distinga de uma ciência jurídica italiana, colombiana, angolesa, etc. O que existem são algumas diferenças normativas derivadas de fatores históricos, religiosos, etc. 
 
Além disso, o direito comparado permite ao jurista conhecer melhor o seu próprio direito, pois só realmente se pode dizer que conhecemos algo quando podemos o distinguir de outras coisas. Usando um exemplo banal, cada um de nós conhece suas características pessoais: gordo, magro, alto, baixo, bem ou mal humorado, inteligente ou mediano, etc. Mas temos consciência dessas características em razão de nos compararmos aos nossos semelhantes e percebermos no que somos diferentes deles. Ou seja, os outros são os nossos ‘espelhos’, o que nos permite conhecer melhor a nós mesmos. O mesmo ocorre no campo do direito. Ao conhecer os demais sistemas jurídicos, é possível perceber as diferenças, semelhanças, idiossincrasias, do nosso próprio direito. E isso é o começo do verdadeiro conhecimento, quando nos começamos a indagar das razões das diferenças, e discutir sobre a maior ou menor qualidade de um sistema em relação a outro. 

Entrevista Nota 10 - Falando sobre o contexto pandêmico no qual estamos inseridos: como avalia a relação entre responsabilidade civil e vacinação? Qual é o papel da jurisprudência na solução de impasses que possam surgir, como efeitos adversos não identificados nas fases de teste, por exemplo?

Eugênio Facchini - Recentemente uma professora da casa, Dra. Joyceane Bezerra de Menezes, juntamente com outros professores, organizou um livro envolvendo essa temática – denominado “Direito e Vacinação” – para a qual tive a honra de poder participar com um capítulo sobre aspectos da responsabilidade civil e vacinação. No resumo de apresentação do capítulo, expus o seguinte, que responde a parte do questionamento feito: “O artigo se propõe a analisar questões relativas ao nexo de causalidade, e sua prova, em ações de responsabilidade civil em razão de eventos adversos pós-vacinação (EAPV). Vacinações constituem um instrumento decisivo para controle de epidemias, evitando a disseminação de doenças, como comprovam as estatísticas, inclusive no caso da COVID-19. A imunização, pela via da vacinação, beneficia não só quem se vacina, como também toda a coletividade, em razão da necessidade de se alcançar a chamada imunidade de rebanho. Todavia, qualquer vacina – e as atualmente desenvolvidas para debelar a pandemia de Covid-19 não fugirão à regra – contém um ineliminável componente de risco, seja por eventual efeito colateral não detectado durante os testes, seja por idiossincrasias orgânicas das pessoas vacinadas, que reagem de forma atípica ao processo de imunização. Em qualquer dos casos, entende-se que as pessoas que desenvolveram EAPV devem obter uma compensação econômica bancada pelo Estado, em razão do princípio da igualdade de todos perante ônus e encargos sociais.”   

Quanto à segunda parte da indagação, respondo que naturalmente caberá à jurisprudência fixar orientações, baseadas no ordenamento jurídico pátrio, sobre como resolver os problemas que certamente ocorrerão. Pode-se antecipar que se ficar evidenciado alguma falha da vacina, seu produtor poderá vir a ser responsabilizado civilmente, ainda que demonstre que, pelo estado do conhecimento científico atual, eventuais efeitos adversos não eram detectáveis. E se não se tratar de falha da vacina em si, mas simples reação idiossincrática de um organismo à vacina, então é possível que o Estado venha a ser responsabilizado, pelo princípio constitucional da solidariedade.

Entrevista Nota 10 - E como fica a conduta do médico no que diz respeito à responsabilidade civil no tratamento de pacientes com Covid-19? 

Eugênio Facchini - Precisamente sobre esse questionamento, nos primeiros meses da pandemia escrevi um artigo, intitulado “Responsabilidade médica em tempos de pandemia: precisamos de novas normas?”. No resumo elaborado, consta o seguinte: “O artigo discute a questão da responsabilidade civil dos médicos que atuarem no contexto da pandemia. Após historiar a evolução da culpa médica, analisa-se se as noções assentes são suficientes para deliberar sobre a situação de médicos que estão agindo nesta conjuntura. O conceito de culpa subjetiva foi abandonado em praticamente todos os países, sendo substituído pelo conceito de culpa “objetiva”, pelo qual se investiga a presença ou não de culpa, comparando-se a conduta concretamente adotada pelo agente a quem se imputa uma responsabilidade, com aquela conduta que abstratamente um outro médico teria adotado, de acordo com os padrões científicos usuais, caso se encontrasse nas mesmas condições objetivas daquele médico. Em época de pandemia, atuam os médicos em regime de ausência de protocolos científicos e de tratamentos consensuais, premidos pela urgência dos casos e pela carência de aparelhos de suporte, em condições de estresse profissional quase permanente. Assim, dificilmente se chegaria à conclusão de que outro médico teria atuado de forma diversa. Assim, após passar em revista algumas situações que certamente ocorrerão nesses difíceis momentos pelos quais passa a sociedade, concluir-se-á pela desnecessidade de adoção de noções novas para analisar a responsabilidade dos médicos, pois o arsenal já disponível de ideias sobre a culpa médica é suficientemente dúctil e maleável para permitir sua adaptação ao contexto da COVID-19.”

O artigo destinava-se a examinar precipuamente a situação dos médicos que estavam atendendo em situação de grande estresse, combatendo uma doença que, à época, sobre ela pouco ainda se sabia e para a qual ainda não havia tratamentos eficazes. Nesse contexto, seria difícil responsabilizar-se o médico. Mesmo assim, no artigo se apontam casos em que se identificaria hipóteses de responsabilidade médica, como no caso de prescrição de tratamentos que a ciência médica passou a indicar como ineficazes, além de produzirem efeitos colaterais – como foi o caso da cloroquina, da hidroxicloroquina, ivermectina, e outros.  Nessas hipóteses, aventou-se a possibilidade de sua responsabilização civil. 
 
Entrevista Nota 10 - Sabemos que a Tecnologia é uma forte aliada do desenvolvimento, entretanto, algumas situações nos levam a refletir sobre paradoxos que também envolvem a responsabilidade civil. Como a Inteligência Artificial se enquadra neste aspecto? Recentemente, vimos o caso da ferramenta de recrutamento da empresa Amazon, que discriminava candidatas mulheres por um erro de treinamento. Quais são os caminhos para situações como esta? 

Eugênio Facchini - As potencialidades de uso da Inteligência Artificial são enormes e verdadeiramente revolucionárias. Hoffmann-Riem refere que a digitalização total de nossas vidas, alterando profundamente todos os aspectos da sociedade, a partir do final do último milênio, configura a terceira inovação tecnológica ‘disruptiva’, após as duas primeiras revoluções que, segundo ele, teriam sido a invenção da impressão tipográfica e a industrialização. Os sistemas baseados em Inteligência Artificial podem consistir simplesmente em um programa de computador (como assistentes de voz, programas de análise de imagem, motores de busca, sistemas de reconhecimento facial e de voz), mas a IA também pode ser incorporada em dispositivos de hardware (como robôs avançados, carros autônomos, drones ou aplicações da internet das coisas).

Podemos ensinar um programa de IA a resolver um problema, mas também é possível programá-lo para analisar um problema e aprender como resolvê-lo por conta própria, sem intervenção humana. Nesse sentido, seu funcionamento e seus resultados são imprevisíveis. Esse ponto é importante, pois a previsibilidade ou imprevisibilidade sempre teve algum impacto, maior ou menor, consoante o ordenamento jurídico, sobre a existência ou a extensão da responsabilidade civil por danos causados. Refere-se, por exemplo, que o comportamento de uma IA é o resultado da interação entre diversos agentes humanos e não humanos, incluindo-se processos de self-learning, o que pode tornar extremamente difícil encontrar o nexo causal entre o dano gerado e a ação de um ser humano ou pessoa jurídica.

A IA tem sido usada para várias funções, transformando a maneira como vivemos, tornando a vida mais fácil. Está aqui para ficar. Isso é uma realidade. Como também é real que seu uso se expandirá. Cada vez mais ajudará o ser humano a realizar as mais variadas tarefas de forma mais rápida, segura e eficiente.

Apesar de tudo isso, no entanto, seu uso acabará por causar danos a alguém também. Isso já está acontecendo: além do exemplo indicado na pergunta, poderíamos citar os acidentes já causados ​​por veículos autônomos, o acidente com o robô Gaak em 2002, as discriminações feitas por programas de computador que se tornaram enviesadas em função de dados coletados em práticas sociais atuais e discriminatórias, até mesmo erros fatais como recentemente ocorreram às vésperas da saída das tropas americanas do Afeganistão, quando um drone disparou um míssil contra um veículo em que se encontrava uma família inteira, confundindo-o com um alvo terrorista.
 
À medida que a IA se torna cada vez mais autônoma em seu funcionamento, pode-se questionar quem deve ser o responsável pelos danos que ela possa causar: se é o fabricante do hardware que coloca o produto no mercado; se o desenvolvedor do software que o faz funcionar; se quem o adquiriu e o utiliza para suas atividades profissionais; aventa-se inclusive sobre a responsabilidade civil da própria entidade autônoma, a quem então seria atribuída personalidade jurídica (pessoa eletrônica). Também se indaga qual seria a base jurídica adequada para lidar com tal fenômeno - se a culpa ou o risco. Todos esses questionamentos apontam para uma indagação de base: se a estrutura legal disponível é suficiente para resolver esses problemas ou se novas regras são necessárias - um admirável mundo novo que precisaria de novas regras.
    
O tema posto na indagação é imenso e vem sendo amplamente desenvolvido atualmente, não só no Brasil mas em todos os ordenamentos jurídicos. De forma sucinta, afirma-se que há responsabilidade civil, sim, devendo o responsável pela fabricação do aparelho e também a empresa que o utiliza, vir a responder pelos danos causados a quem quer que seja, consumidores ou não, embora se discuta, ainda, sobre qual o fundamento e a extensão da responsabilidade.

Entrevista Nota 10 - Ainda falando sobre Tecnologia, a ascensão das redes sociais gera debates constantes pelo compartilhamento diário de inúmeros dados e imagens, muitas vezes sem autorização. Qual é a importância de voltarmos a atenção para essa prática? Ela pode vir a configurar danos morais? 

Eugênio Facchini - Sim, pode haver a responsabilização civil, uma vez que a Constituição Federal, no seu art. 5ª, inc. X, afirma serem invioláveis o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. A concretização dessa proteção se dá de forma mais articulada no Código Civil, no capítulo que trata dos direitos de personalidade. Na condição de magistrado, na minha Câmara (9ª) junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, semanalmente julgamos casos envolvendo a violação de direitos de personalidade, perpetrada através das redes sociais – seja através de xingamentos, divulgação de fotos ou vídeos íntimos, etc. Trata-se de um fenômeno muito difundido, para o qual temos a solução jurídica.